Порядок предоставления налоговых консультаций регулируется главой 3 Налогового кодекса Украины. Налоговые консультации были введены с целью разъяснения положений налогового законодательства налогоплательщикам и избежания недоразумений между контролирующими органами и налогоплательщиками в будущем, а именно при проведении налоговых проверок. Но, как оказалось, налоговые консультации являются не всегда объективными и, иногда, не соответствуют требованиям действующего законодательства. Как результат возникает вопрос о признании таких налоговых консультаций противоправными и их отмены в судебном порядке.

Законодатель разрешил обжаловать в суд налоговую консультацию, как акт индивидуального действия. Обжаловать в суд можно только электронные или письменные налоговые консультации. Устные налоговые консультации до суда не обжалуются.
В соответствии со ст. 53.3. Налогового кодекса Украины, налогоплательщик может обжаловать в суде как правовой акт индивидуального действия налоговую консультацию контролирующего органа, изложенную в письменной или электронной форме, которая, по мнению такого налогоплательщика, противоречит нормам или содержанию соответствующего налога или сбора.
Рассмотрим некоторые основания для признания налоговых консультаций противоправными и их отмены в суде, проанализировав судебную практику.
1. Отсутствие четкого ответа на поставленный вопрос в индивидуальной налоговой консультации.
В некоторых случаях, предприятие может обратиться в государственную налоговую инспекцию с вопросом о необходимости или отсутствии необходимости платить определенный вид налога. Например, товарищество желает узнать есть ли обязательная необходимость регистрироваться плательщиком НДС при определенных обстоятельствах, или нет. Иногда, налоговые органы могут не предоставить четкого ответа на поставленные вопросы. Кроме того, государственная налоговая инспекция может проигнорировать ответ на четкий вопрос «Да или нет?», написав при этом лишь процедуру администрирования определенного вида налога. При таких обстоятельствах нарушается положение ст. 52.1 и ст. 52.2 налогового кодекса, где отмечается, что налоговая консультация имеет индивидуальный характер и может использоваться исключительно налогоплательщиком, которому предоставлена такая консультация.
Похожую правовую позицию изложил Высший административный суд Украины в своем Постановлении от 19 февраля 2014 года, дело № К / 9991/70384/11 (ссылки на полный текст Постановления ВАСУ http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/37427933 )
«В деле, которое обжалуется, суды, предоставляя правовую оценку оспариваемой налоговой консультации, отметили об отсутствии в этой консультации ответа на поставленный плательщиком вопрос о существовании у него обязанности зарегистрироваться плательщиком НДС. Фактически содержание этой консультации сводится к воспроизведению норм действующего законодательства, регулирующих отдельные аспекты регистрации плательщика НДС, без конкретных рекомендаций по применению Товариществом этих норм в контексте данного вопроса.
Указанная консультация не имеет индивидуализированного характера для Товарищества, не содержит разъяснений изложенных в ней норм действующего законодательства.
В связи с этим, суды вполне объективно признали указанную консультацию такой, что не соответствует признакам, приведенным в статье 52 НК. »
Выводы: отсутствие четкого ответа на поставленные вопросы в индивидуальной налоговой консультации, предоставляемой контролирующим органом налогоплательщику, является основанием для признания такой индивидуальной налоговой консультации противоправной и ее отмены в суде.
2. Несоблюдение обязательных требований, устанавливаемых законом в налоговой консультации
При применении положений налогового законодательства на практике необходимо учитывать тот факт, что Налоговым кодексом Украины устанавливаются четкие требования к налоговой консультации. Так, необходимыми требованиями к обобщающей налоговой консультации (ст. 52.6 Налогового кодекса) являются: утверждение ее соответствующим приказом и официальное обнародование (в средствах массовой информации, сети Интернет).
Отсутствие приказа об утверждении обобщающей налоговой консультации, а также не опубликования ее в официальных средствах массовой информации или сети Интернет может означать, что такая информация не является налоговой консультацией вообще, а потому ее нельзя даже оспорить.
Подобная позиция отмечается в Постановлении Высшего административного суда Украины от 10 июня 2014 года, дело № К / 800/57555/13.
«Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ГНС Украины на официальном веб-портале размещено письмо от 05.03.2013 года № 3360/6/15-3115 «Об особенностях обложения налогом на добавленную стоимость операций по поставке программной продукции ».
В данном письме указано, что в соответствии с п. 26.1 подраздела 2 раздела ХХ Налогового кодекса Украины, временно, с 01.01.2013 года до 01.01.2023 года, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость операции по поставке программной продукции. Кроме того, разъяснено, что поскольку в соответствии с действующей нормой Налогового кодекса Украины программной продукцией результат компьютерного программирования в виде операционной системы, компьютерной программы и т.д., предоставление услуг по проектированию, издание, программирования, тестирования, инсталляции, внедрение, обслуживание программных и/или программно-технических средств не может относится к определению программной продукции.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что истцом не представлено доказательств обращения в ГНА Украины с письмом о предоставлении налоговой консультации относительно особенностей налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по поставке программной продукции. Также судами установлено, что обжалуемое правовая позиция ответчика, изложенная в письме от 05.03.2013 года № 3360/6/15-3115, утверждалась приказом ответчика. Следовательно, суды пришли к правильному выводу, что есть обжалованная истцом правовая позиция ответчика, изложенная в указанном выше письме, не является ни индивидуальной, ни обобщающей налоговой консультацией, а потому верно отказали в удовлетворении иска».
Ссылка на полный текст Постановления Высшего административного суда Украины можно найти http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39314399.
Выводы: не все налоговая информация, содержащаяся на официальных сайтах налоговых органов является обобщающей налоговой консультацией. Информационные письма, разъяснения, другие документы могут считаться обобщающей налоговой консультацией только в случае их утверждения приказом и опубликования в средствах массовой информации или сети Интернет. Если соответствующий приказ ГНИ отсутствует, то такую информацию нельзя обжаловать в судебном порядке.
В случае наличия определенной информации на официальном сайте ГНИ, и возникновения сомнений у налогоплательщика по ее применению, рекомендуем обратиться в контролирующий орган с запросом на получение индивидуальной налоговой консультации, ответ на которую будет содержать четкие разъяснения по поводу применения налогового законодательства к конкретному плательщику налогов. Такую налоговую консультацию можно будет обжаловать в суде в общем порядке.
3. Не исследование контролирующим органом документов прилагаемых к запросу о предоставлении консультации
На практике часто бывают случаи, когда налогоплательщик с целью получения наиболее достоверной информации прилагает к своему запросу о предоставлении индивидуальной налоговой консультации документы. Но при рассмотрении запроса, контролирующий орган их не рассматривает или не учитывает. Такое нарушение может быть одним из оснований отмены индивидуальной налоговой консультации.
О таком выводе отмечается в Постановлении Окружного административного суда Киева от 31 декабря 2014 года, дело № 826/17058/14.
«Учитывая вышеизложенное видно, что при подготовке налоговой консультации по вопросам практического использования отдельных норм налогового законодательства, контролирующий орган должен не только проанализировать все нормы, регулируемые спорные правоотношения, и нормы, на которые ссылается заявитель в своем обращении, а также исследовать приложенные к обращению документы, в том числе с возможным истребованием дополнительных документов в рамках срока рассмотрения такого вида обращения.
Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что обжалуемая налоговая консультация была предоставлена ответчиком без исследования всех документов, в частности, заключения экспертного исследования № 056/429 от 19.08.2014 года, которым, в частности, установлено, что есть лингвистические основания утверждать, что выражение «кроме доходов, полученных в виде процентов, начисленных по таким активам» в тексте пп. 136.1.9п. 136.1 ст. 136 Налогового кодекса Украины касается только активов фондов операций с недвижимостью».
С полным текстом Постановления можно ознакомиться по ссылке http://reyestr.court.gov.ua/Review/42178953
Обращаем внимание налогоплательщиков на документы, которые можно приложить к запросу о предоставлении индивидуальной налоговой консультации:
1) заключение экспертизы;
2) заключение научно-правовой экспертизы;
3) заключение профильного комитета по вопросам налоговой и таможенной политики Верховной Рады Украины.
К такому выводу пришел Киевский апелляционный административный суд в своем Постановлении от 09 декабря 2014 года, дело № 826/15747/14:
«Более того, как следует из материалов дела, правомерность позиции ОАО «Закрытый недиверсифицированный венчурный корпоративный инвестиционный фонд «Ритейл Капитал» подтверждается кроме выводов лингвистической экспертизы также выводами научно-правовой экспертизы относительно толкования норм налогового законодательства, подготовленного научным экспертом Совета научно-правовых экспертиз при институте государства и права им.В.М.Корецкого НАН Украины Поливодского А.А., а также выводом профильного комитета по вопросам налоговой и таможенной политики Верховной Рады Украины.
Коллегия судей считает вышеуказанные доказательства надлежащими и допустимыми, доказывающих законность правовой позиции истца и, соответственно, ошибочность толкования правовой нормы ответчиком».
С полным текстом Постановления можно ознакомиться по ссылке http://reyestr.court.gov.ua/Review/41867574
Выводы: рекомендуем налогоплательщикам добавлять к запросу о предоставлении индивидуальной налоговой консультации документы, о которых говорится выше. Именно они будут подтверждать или опровергать определенные фактические обстоятельства. В случае непринятия ко вниманию таких документов при составлении индивидуальной налоговой консультации, они будут служить подтверждением правовой позиции в суде. Как следствие, такою индивидуальную налоговую консультацию можно будет отменить.